L'engagement et l'emploi d'assistants

Les personnes handicapées ressentent souvent comme une contrainte le fait de dépendre d’une organisation d’aide et de soins à domicile ou de leur famille. Elles souhaiteraient, comme les autres, mener une vie autonome, même si elles ont besoin de l’aide d’autrui dans de nombreuses situations de la vie quotidienne. Elles aimeraient pouvoir décider elles-mêmes qui leur procure ce soutien, quand, où, comment et pour combien de temps. Il est possible aux personnes handicapées de mener une vie autodéterminée lorsqu’elles engagent elles-mêmes leurs assistants et jouent ainsi le rôle d’employeur.

La personne qui choisit ce modèle va cependant rapidement découvrir que la situation d’employeur, tout en procurant une certaine liberté, implique aussi de nombreuses obligations personnelles et légales.

Sans prétendre être complet, ce chapitre relève quelques points importants dont il faut tenir compte du point de vue juridique lorsqu’on engage et emploie des assistants sur la base d’un contrat de travail.


    La conclusion d’un contrat de travail

    Les contrats de travail sont aussi juridiquement valables lorsqu’ils sont conclus oralement. Il est néanmoins hautement recommandé de conclure un contrat écrit qui fixe les droits et les devoirs. D’une part, un tel contrat règle clairement la situation et contribue à éviter les conflits.

    D’autre part, l’existence d’un contrat écrit est l’une des conditions à réunir pour pouvoir bénéficier d’une contribution d’assistance de l’AI. Et enfin, il faut savoir que de nombreux cantons ont édicté des « contrats-types de travail » qui s’appliquent automatiquement en l’absence de convention écrite. Qui veut éviter d’être soumis à de telles dispositions, fait bien de fixer lui-même dans un contrat écrit les points essentiels des rapports de travail.
    Pour formuler un contrat de travail, on peut se référer à différents modèles. Il est recommandé d’utiliser le contrat de travail type préparé par l’OFAS, qui peut être obtenu auprès de l’Office AI compétent. Le contrat de travail devrait renfermer les points suivants :

    • indications personnelles des parties du contrat
    • description aussi précise que possible des tâches à accomplir par les assistants (domaines dans lesquels l’assistance est fournie)
    • début des rapports de travail ; durée de la période d’essai, au cas où celle-ci devrait durer plus d’un mois
    • durée des rapports de travail (au cas où il s’agit d’un contrat de durée déterminée) ou délai de congé (dans le cas des contrats de durée indéterminée)
    • taux d’emploi et horaire de travail : si ceux-ci sont irréguliers, il faut le cas échéant fixer un taux d’emploi minimum et un taux d’emploi maximum
    • salaire (salaire horaire ou salaire mensuel), y compris le supplément pour les vacances et un éventuel 13e mois
    • durée de la poursuite du versement du salaire en cas de maladie, d’accident ou de maternité. Indication éventuelle relative à la conclusion d’une assurance indemnité journalière de maladie.

    A quoi faut-il veiller quand on engage du personnel étranger ?

    On peut actuellement engager sans grande difficultés des personnes provenant des états de l’UE et de l’AELE. L’employeur doit certes en informer les autorités communales compétentes, mais l’autorisation de travail est accordée sans problème. On ne sait pas encore quel effet aura la mise en œuvre de l’initiative contre l’immigration de masse sur l’obtention d’autorisations de travail. Depuis le 1.1.2017, les ressortissants croates bénéficient eux aussi de l’accord sur la libre circulation des personnes. Cependant, des dispositions transitoires leur sont encore appliquées.

    Pour les ressortissants d’autres états, une autorisation de travail est dans tous les cas indispensable. Elle n’est accordée qu’exceptionnellement. La demande devrait être motivée en invoquant la situation personnelle particulière de la personne handicapée. L’employé étranger potentiel devrait lui aussi signer la demande et confirmer ainsi qu’il désire expressément être engagé pour cet emploi. Il est également possible de demander des autorisations de travail pour des réfugiés, des demandeurs d’asile et des étrangers admis à titre provisoire.


    Les impôts sont déduits directement du salaire des employés étrangers qui ne disposent pas d’une autorisation C (et ne vivent pas non plus avec un conjoint qui possède une autorisation C ou la citoyenneté suisse). On parle à ce sujet « d’impôt à la source ». Qui engage une personne dans cette situation doit l’annoncer à la commune de domicile de l’employé. On peut calculer le montant de l’impôt à l’aide d’un barème fourni par la commune. Le salaire brut et les impôts des employés étrangers doivent être déclarés tous les trimestres à la commune à l’aide d’un formulaire. La commune facture ensuite les impôts à l’employeur.


    Si vous désirez vous dispenser des tâches administratives que signifie la perception de l‘impôt à la source, vous pouvez choisir la procédure de décompte simplifiée, offerte par les caisses de compensation. Celles-ci fournissent sur demande de plus amples informations à ce sujet.

    Temps de travail, congés et vacances

    Il est possible de fixer avec précision le taux d’emploi et l’horaire de travail dans le contrat de travail. Du point de vue de la personne qui a besoin d’assistance, il est souvent préférable de choisir une réglementation souple, car le besoin varie souvent. On peut aussi fixer un taux d’emploi minimum et un taux d’emploi maximum et convenir de l’horaire de travail concret à l’intérieur de ces limites, en fonction de la situation.

    Il faut en tout cas respecter les dispositions légales contraignantes. L’assistant doit disposer au moins d’un jour libre par semaine. Il a droit à au moins 4 semaines (jusqu’à 20 ans, 5 semaines) de vacances par an, dont deux semaines consécutives. Si les rapports de travail durent moins d’un an, le droit aux vacances est réduit proportionnellement. Enfin, il faut accorder à l’assistant les congés dont il a besoin pour régler des questions personnelles et familiales importantes (telles que mariage, naissance, décès). La durée du congé accordé dépend des usages locaux : le tribunal des prud’hommes compétent fournit des informations à ce sujet.

    Réglementation du salaire

    Le salaire peut être versé comme salaire horaire ou salaire mensuel. La solution reposant sur le salaire horaire est recommandée lorsque le nombre d’heures travaillées par mois varie. Dans ce cas, les heures travaillées en plus ne doivent pas être décomptées comme heures supplémentaires. Lorsque l’emploi est basé sur un salaire horaire, l’indemnité pour les vacances doit être comprise dans le salaire et figurer séparément dans le contrat de travail. Pour 4 semaines de vacances, elle correspond à 8,33% du salaire, pour 5 semaines de vacances à 10,42% du salaire.

    Lorsque l’employeur et l’employé choisissent la solution du salaire mensuel, les assistants reçoivent leur salaire complet également pendant les vacances. Les éventuelles heures supplémentaires doivent, si possible, être compensées les mois suivant celui où elles ont été effectuées. Si cela n’est pas possible, elles doivent être payées en plus du salaire mensuel. Le 13e mois ne doit être versé que si le contrat de travail le prévoit expressément.

    Le montant du salaire doit être négocié entre les parties. La personne qui désire financer l’assistance au moyen de la contribution d’assistance de l’AI doit savoir que l’AI verse 32 fr. 90 par heure d’assistance. Ce montant renferme les droits aux vacances et les prestations de l’employeur aux assurances sociales, ce qui permet un salaire brut d’environ 27 francs de l’heure.

    Souvent, la personne handicapée a besoin également d’une assistance pendant la nuit. Pour ces prestations de nuit, des indemnités forfaitaires sont généralement convenues. Il est important de le faire par écrit et de définir avec précision de quelle heure à quelle heure les prestations de nuit durent et à partir de quand le tarif horaire normal s’applique à nouveau

    Le contrat de travail devrait aussi régler la question de savoir si un assistant qui bénéficie d’un repas pendant son travail doit accepter que ce repas soit considéré comme un salaire en nature, et donc déduit du salaire qui lui est versé. En l’absence d’accord, on part du principe que le repas est à la charge de l’employeur. Les frais (frais de transport, entrées) occasionnés pendant le temps de travail doivent également être pris en charge par l’employeur. Bien entendu, les frais de déplacement entre le domicile et le lieu de travail et vice-versa sont à la charge de l’assistant.

    Si un assistant tombe malade ou est victime d’un accident et de ce fait dans l’incapacité de travailler, il faut continuer à lui verser son salaire pendant une période limitée, à moins qu’il existe une assurance qui couvre au moins 80% du salaire (voir ci-après). Après le temps d’essai et pendant la première année de service, la durée de l’obligation de poursuivre le versement du salaire est de 3 semaines. A partir de la 2e année de service, la durée de cette obligation est fixée par différentes échelles, établies par les tribunaux des prud’hommes. Ces échelles sont considérées comme un minimum, et on peut donc convenir un délai plus long dans le contrat de travail.

    Les employées enceintes ne doivent travailler que si elles le souhaitent. Elles peuvent en tout temps s’abstenir de travailler, après en avoir prévenu leur employeur. Toutefois, l’employeur n’est tenu de leur payer un salaire pour les heures où elles ne travaillent pas qu’à condition que l’incapacité de travail soit prouvée au moyen d’un certificat médical. Après la naissance d’un enfant, la mère n’a pas le droit de travailler pendant 8 semaines. La plupart des mères prennent cependant un congé de maternité d’au moins 14 semaines, congé pendant lequel l’assurance maternité verse une indemnité égale à 80% du salaire.

    A la fin de l’année, tout employeur doit établir pour ses employés un certificat de salaire sur lequel figurent aussi toutes les déductions opérées sur le salaire.

    Quelles assurances sociales faut-il obligatoirement conclure ?

    La personne qui engage des assistants doit, à titre d’employeur, conclure obligatoirement toute une série d’assurances et payer des cotisations. Ces assurances sont les suivantes :

    • AVS, AI, APG et assurance-chômage
    • allocations familiales
    • assurance-accidents
    • prévoyance professionnelle (obligatoire uniquement pour les salaires annuels d’au moins 21 150 francs)

    Les cotisations à l’AVS, l’AI, aux APG et à l’assurance-chômage se montent au total à 12,45% du salaire. La moitié de ces cotisations (6,225%) doit être prise en charge par l’employé et déduite de son salaire. Le décompte des cotisations est effectué par la caisse de compensation AVS. La personne qui engage des assistants doit donc tout d’abord s’annoncer comme employeur auprès de la caisse de compensation AVS. Puis il faut inscrire tous les assistants à la caisse de compensation, en indiquant leur numéro d’assuré ainsi que le salaire probable. La caisse de compensation AVS établit une facture provisoire tous les trimestres et une facture définitive à la fin de l’année.

    Les cotisations pour les allocations familiales diffèrent d’un canton à l’autre. Leur montant se situe en général entre 1,5% et 3% du salaire. Dans pratiquement tous les cantons, ces cotisations sont assumées uniquement par l’employeur. Ici aussi, le décompte est effectué par la caisse de compensation AVS. La personne qui engage des assistants ayant droit à des allocations familiales (allocations pour enfants, allocations de formation) doit faire valoir ce droit à l’aide d’un formulaire de demande. Les allocations familiales doivent être versées aux assistants avec le salaire. La caisse de compensation les crédite à l’employeur ou les déduit des cotisations dues en fin d’année.

    En vertu de la loi sur l’assurance-accidents (LAA), tout employé doit être assuré contre les accidents professionnels et, dans le cas où le temps de travail hebdomadaire atteint au moins 8 heures, également contre les accidents non-professionnels. Le montant des primes de l’assurance-accidents diffère d’un assureur à l’autre ; il est en moyenne de 2 à 3% du salaire. Les cotisations à l’assurance contre les accidents professionnels sont à la charge de l’employeur, celles de l’assurance contre les accidents non-professionnels peuvent être déduites du salaire de l’employé. L’assurance-accidents doit être conclue auprès d’une compagnie d’assurances privée. Au début de l’assurance et à la fin de l’année, il faut indiquer à la compagnie d’assurance les salaires versés. Celle-ci fixe alors à l’avance les primes de l’année suivante et établit le décompte final pour l’année qui vient de s’écouler. Si un accident se produit en cours d’emploi, celui-ci doit être immédiatement signalé à la compagnie d’assurance à l’aide du formulaire prévu à cet effet.

    La personne qui engage un assistant avec lequel un salaire annuel d’au moins 21 150 francs (soit un salaire mensuel d’au moins 1762.50 francs) a été convenu, doit l’assurer également en vertu de la Loi fédérale sur la prévoyance professionnelle (LPP). Toutefois, il ne faut pas assurer l’assistant lorsque les rapports de travail sont de durée limitée jusqu’à 3 mois. Les employés de moins de 25 ans doivent être uniquement assurés contre les risques de décès et d’invalidité. L’assurance s’effectue en adhérant à une institution de prévoyance collective ou commune, à laquelle il faut annoncer toutes les personnes assurées (et signaler leur départ lorsque les rapports de travail prennent fin). Le montant des cotisations varie en fonction de l’âge des employés. Elles peuvent être déduites pour moitié du salaire de l’employé.

    Des règles particulières s’appliquent lorsqu’on engage des assistants qui ont déjà atteint l’âge réglementaire de l’AVS. Pour ces personnes, il faut uniquement verser des cotisations à l’AVS, à l’AI et aux APG lorsque le salaire mensuel dépasse 1400 francs. Il n’est plus nécessaire de verser de cotisations à l’assurance-chômage et il n’est plus obligatoire non plus de cotiser pour la prévoyance professionnelle.

    Quelles assurances facultatives sont conseillées ?

    En Suisse, la conclusion d’une assurance indemnité journalière de maladie est facultative. En cas d’incapacité de travail pour cause de maladie de durée prolongée, cette assurance offre aux employés une meilleure protection que le droit à la poursuite du versement du salaire prévu par la loi. En effet, l’obligation de verser l’indemnité journalière de maladie prévue par l’assurance dure en général jusqu’à 720 jours.

    Pour la personne handicapée employeuse, la conclusion d’une telle assurance peut se justifier, non seulement pour des raisons sociales. Elle offre l’avantage de libérer l’employeur de l’obligation de poursuivre le versement du salaire, obligation qui peut durer plusieurs mois lorsque l’assistant est déjà à son service depuis de nombreuses années. Il est donc recommandé de contracter une assurance indemnité journalière de maladie lorsqu’on a besoin d’un assistant pour une longue période et que son taux d’emploi est important. Lorsque le temps de travail est très faible, il ne vaut guère la peine de le faire, vu les tâches administratives qu’implique cette démarche.

    L’assurance prévoit en général le versement d’une indemnité journalière de maladie équivalant à 80% du salaire pendant 720 jours au maximum. Ces assurances ne sont pas bon marché. Il vaut donc la peine de demander différentes offres et de comparer les primes. Il est également recommandé de convenir une indemnité journalière différée : dans un tel cas, l’assurance verse l’indemnité uniquement à partir d’une incapacité de travail de 30 ou 60 jours, par exemple. Cette formule prévoit des primes nettement meilleur marché. Toutefois, l’employeur doit payer le salaire jusqu’à ce que l’assurance commence à verser ses prestations.

    Les primes peuvent être mises à la charge de l’assistant à 50%. Ce point doit être réglé dans le contrat de travail. Les salaires versés doivent être communiqués à l’assureur au moment où débute l’assurance et en fin d‘année. Sur la base de ces indications, l’assurance fixe à l’avance les primes à payer et établit les décomptes finaux.

    Comment met-on fin aux rapports de travail ?

    Un contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié en tout temps d’un commun accord. Si un accord n’est pas possible, le contrat peut être résilié par chacune des deux parties. Si les délais de résiliation ne sont pas fixés dans le contrat de travail, les délais de résiliation légaux s’appliquent :

    • 7 jours pendant la période d’essai
    • 1 mois pendant la première année de service
    • 2 mois de la 2e à la 9e année de service
    • 3 mois à partir de la 10e année de service

    Sauf pendant la période d’essai, la résiliation des rapports de travail doit toujours s’effectuer pour la fin d’un mois. Si possible, le congé devrait être donné par écrit et par lettre recommandée, de telle manière que la lettre parvienne à l’autre partie avant la fin du mois. La partie qui donne le congé doit motiver sa décision par écrit si l’autre partie le demande.

    Après la période d’essai, les rapports de travail ne peuvent pas être résiliés pendant certaines périodes. C’est, d’une part, le cas pendant la grossesse et pendant les 16 semaines qui suivent l’accouchement et, d’autre part, pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d’une maladie ou d’un accident et ce, durant 30 jours au cours de la 1re année de service, durant 90 jours de la 2e à la 5e année de service, durant 180 jours à partir de la 6e année de service. Le congé donné pendant ces périodes est nul. Si le congé a été donné avant l’une de ces périodes et que le délai de congé n’a pas expiré avant cette période, le délai est suspendu et ne continue à courir qu’après la fin de la période.

    Exemple

    Monsieur T. habite à Bâle. Il n’est plus satisfait de son assistante, qu’il emploie depuis plus d’un an. Il décide de rompre les rapports de travail avec elle par lettre datée du 13 mai pour la fin juillet. Peu après avoir reçu son congé, l’assistante fait savoir à Monsieur T. qu’elle est empêchée de travailler, car elle est tombée malade. Elle joint à sa lettre un certificat médical. L’empêchement de travailler se prolonge. 
    Etant donné que le licenciement a eu lieu au cours de la 2e année de service, le délai de congé se prolonge de 3 mois, ce qui signifie jusqu’à fin octobre. Bien que les rapports de travail ne prennent fin qu’à cette date, Monsieur T. ne doit continuer à verser le salaire (selon l’échelle de Bâle) que pendant deux mois au maximum et non pas pendant toute la durée de l’incapacité de travail.

    Une résiliation unilatérale avec effet immédiat du contrat de travail n’est possible que si l’on ne peut plus raisonnablement exiger de l’une des parties qu’elle poursuive les rapports de travail. A ce sujet, les dispositions légales sont strictes. Sauf en cas de manquements graves, on part du principe que la personne a toujours reçu un avertissement au préalable. La personne qui n’est pas d’accord avec un licenciement avec effet immédiat doit faire opposition aussitôt. Si la résiliation immédiate du contrat de travail se révèle injustifiée, la partie lésée peut demander des indemnités.

    Possibilités de conseil, modèles

    En relation avec l’engagement et l’emploi d’assistants, des questions complexes peuvent se poser.

    La personne qui ne dispose pas encore de la routine nécessaire se sentira souvent dépassée par la tâche. Il est donc recommandé de s’informer dans le cadre d’une consultation personnelle et de demander de l’aide quand il s’agit de formuler les contrats de travail, de conclure des contrats d’assurance et d’établir des décomptes avec les assurances et les services de l’administration. Les services de consultation de Pro Infirmis proposent ce soutien. Ils peuvent également indiquer de quelle manière financer les coûts de l’assistance.

    Bases légales

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